网游直播的版权到底是谁的？

在网游直播市场上，谁享有网游直播画面的版权，谁就能够盈利，由此在游戏开发商、直播平台、大型电竞赛事组织者之间，展开了激烈的博弈。 

网络游戏的娱乐性已经并不单纯局限于玩家操作游戏的过程和结果，越来越多的用户实现了从玩到看的过程。游戏直播、电子竞技直播产业如火如荼发展的同时，bilibili、抖音、快手、微博这类视频网站也出现大量的网游直播画面短视频。

伴随着各类新业态出现，近年来网游开发者与视频网站之间的权利纠纷不断涌现，也让公众开始思考，技术和产业链条的衍生物——网游直播画面是否是著作权法意义上的作品？如果是作品，那么它是著作权法作品项下的那一种类型？玩家是否构成网游直播画面的作者？

网游直播的版权是著作权法领域里非常专业且有深度的问题，在探讨这个问题前，人们有必要先了解著作权法的基础性概念。

每个部门法都有自己所要保护的客体。比如，民法保护财产、人的生命和尊严，那么著作权法的保护客体就是智力成果，是文学、艺术和科学作品。 

2021年3月起施行的新著作权法第3条给出了作品的定义：文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果就是作品。

从这个定义可知，作品具有两个要素，并可以此对网游直播画面进行具体分析。

首先，著作权法所保护的作品，须具备“独创性”，这是判断网游直播画面是否应当受到著作权法保护的核心要素。

那么，何谓独创性？笔者认为，可以把“独创”进行分解，“独”，即单独的意思，放到著作权法语境之下就是指独立创作，而“创”，就是创作，也可以解释为“创意”。最高法院发布的《审理著作权案件适用法律解释》认为，作品具有独创性并享有独立著作权的条件是“作品的表达系独立完成并且具有创作性。”只要有独立构思和创作，达到“最低限度的智力创造的水平”，即使最后呈现出的表达与他人作品相同或类似，就具备著作权法意义上的独创性。

此外，作品必须具备的另一要素——可再现性。

著作权法有一个根本性原则——思想表达二分法，著作权法只保护对于思想观念的独创性表达，而不保护思想观念本身——思想、情感、观念可以被任何人自由使用。

比如，琼瑶诉于正案中，“偷龙转凤”这一传统言情故事情节均出现在了琼瑶所著的《梅花烙》和于正编剧的《宫锁连城》的剧本中，北京市高级法院根据“思想表达二分法”，明确了“偷龙转凤”这一情节实质上是属于文学作品中的思想部分，于正被判定抄袭琼瑶，并非是由于其在《宫锁连城》剧本中使用了“偷龙转凤”等21个情节，而是因为于正具体表达“偷龙转凤”等21个情节时，抄袭了琼瑶对于情节的具体设计，包括时间、人物、事件起因、经过等细节情节，法院据此判定于正在表达方面构成实质性相似，从而判决其侵犯了琼瑶的著作权。

具体来看网络游戏，诸如《DOTA》《英雄联盟》《王者荣耀》《梦幻西游》这类热门网络游戏均设置了5V5竞技对战和排位模式，这些游戏规则是一种普遍适用于各种游戏类型的通行特征，其本身无法获得著作权保护。

在网游直播的法律关系中，涉及的权利主体主要包括开发商、玩家、直播平台。涉及的客体主要包括游戏软件、游戏过程中生成的整体画面、网游直播画面等。 

在具体展开分析之前，需要对厘清几大客体之间的区别。

首先，如何区分网游画面与游戏软件。

中国对计算机软件用著作权法加以保护。计算机软件是较为特殊的作品类型，网络游戏的本质载体是计算机软件，开发商是游戏软件的著作权人，享有著作权法赋予的人身权利和财产权利。

虽然现在的网游与过去的简单游戏在内容呈现和具体玩法上已经完全不同，形式也更丰富，但是本质上其核心内容是计算机程序与素材的集合，计算机软件是著作权法保护的作品，如果游戏素材如音乐、图片、视频等单独内容符合作品的独创性标准，那么也应当是著作权法保护的作品。

对承载网游整体内容的计算机软件用著作权法加以保护，并不会影响对计算机终端呈现出的网游画面的著作权定性，它们各自具有独立性。如著名的北大方正诉广州宝洁侵犯其字体著作权案一样，字体软件著作权保护的是字体软件的程序代码，而软件运作之后呈现出的艺术字体因为其本身具有独创性和审美意义，构成著作权法上的美术作品而受到保护，二者相互独立。

再来看如何区分网游画面与网游直播画面。

需要明确的是，网游画面与网游直播画面并不是同义词。网游画面的呈现是任何一个玩家只要登陆游戏、按照规则操作游戏、调动游戏素材就能呈现于计算机终端的画面。但网游直播画面则介入“直播”这一行为，是将玩家操作游戏的画面通过网络向公众实时播放所形成的画面，这里面其实有一个画面重叠的问题。

需要看到，实施网络直播这一行为的主体既可以是玩家自己，也可以第三方主体如网游主播的粉丝、签约的MCN公司、电竞赛事主办方等。

网游直播画面是在网游画面的基础之上产生并丰富起来的，因此网游画面是否具有作品属性，对于网游直播画面的作品属性界定具有基础性地位。如果网游画面是著作权法意义上的作品，那么实时直播网游画面形成的网游直播画面，就是在已有作品基础上进行的后续行为，不管这种行为的性质是对作品的演绎、录制，将网游画面以直播方式的呈现，都会对其定性和权属产生影响。

司法界对网游画面的作品性质问题的定性大致趋同，认为构成类电作品（新著作权法表述为视听作品）。如《王者荣耀》一案中，西瓜视频未经《王者荣耀》权利人腾讯公司的许可，在其视频网站上传播30多万条《王者荣耀》游戏视频，腾讯主张《王者荣耀》游戏动态画面构成类电作品，将其制作成视频并在西瓜视频传播侵害了腾讯的著作权。法院在该案中支持了腾讯的主张，认定《王者荣耀》游戏画面构成类电作品。

此外，还需要进一步剖析网游直播画面的性质。

司法实务中对网游直播画面是否构成作品有以下几种不同的认定。

第一种，认定网游直播画面不是作品。

在有“中国网游直播第一案”之称的耀宇诉斗鱼案中，法官认为，网游直播画面并非著作权法意义上的作品。

该案中，被告斗鱼公司未经原告耀宇公司许可，通过斗鱼网站全程、实时直播了耀宇公司享有独家转播权的2015年“DOTA2”亚洲邀请赛，共计80场。耀宇公司主张，斗鱼公司侵犯了其对《DOTA2》网游直播画面的著作权。

上海浦东新区法院否定了涉案网游直播画面的作品属性。其在判决书中阐述，由于涉案赛事本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的选手们按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性。故此，比赛画面并不属于著作权法规定的作品，斗鱼使用涉案比赛画面的行为不构成侵害著作权，属于不正当竞争。

笔者认为，此判决指出比赛过程具有不可复制性值得商榷。现代技术的发展使得复制变得更加容易，这起案件其实也从侧面反映出司法实务界对于网游直播画面的作品性质认定存在一定的纠结。

第二种，认定网游直播画面是作品。

越来越多的司法裁判和学者都认为，网游直播画面构成著作权法意义上的作品，并根据其表现形式，将其归为类电作品（视听作品）。

在《梦幻西游2》一案中，广东省高级法院对网游直播画面的类电作品定性进行了较有说服力的论述。法院指出，涉案游戏《梦幻西2》的画面符合作品的构成要件，属于著作权法的保护对象。涉案游戏在运行过程中呈现在终端设备上的游戏画面属于文学、艺术领域的综合表达，其表达融合了故事情节对话、人物角色形象、场景地图设计、技能法术动画、背景音乐音效等可感知的对象，勾勒出以西游记故事为背景的“人、仙、魔”三界各门派争斗、合作、发展的虚拟社会，体现了游戏开发者对于游戏故事体系、具体玩法规则，以及整体艺术风格的综合考虑，体现出游戏开发者富有个性的选择与安排，具有较高的独创性。

从表现形式来看，《梦幻西游2》的直播画面是集合了文字、声音、图像、动画等素材的连续动态画面，游戏故事情节随着玩家的具体操作而不断展开，游戏整体画面完整地表达创作者对于游戏设计的思想特征，同时给予玩家电影般的视听体验。因此，涉案游戏整体画面符合类电作品“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”的核心特征，其复杂制作过程和最终视听表达有较高的创作高度，亦符合类电作品的独创性标准，可将涉案游戏的画面认定为类电作品。

玩家相对于网游直播画面的角色至关重要，因为玩家的角色直接关系网游直播画面的著作权权属。 

各界对于玩家的角色也有一些不同的认定。

有观点认为，玩家不是作者——“孙悟空再厉害也跳不出如来佛的手掌心”

如《梦幻西游2》案、《王者荣耀》案中，均有当事人主张玩家操作游戏形成的连续画面，著作权应属于玩家，但都被法院否定。法院认为，除了开机初始动画、挂机运行画面等少数情况外，游戏运行过程中形成的连续画面通常无法自动呈现，必须由玩家操作形成。没有证据证明玩家创造了游戏开发商创设素材和规则之外的创造性表达，所以网游直播画面的著作权属于开发商。

学界也有类似的观点，如华东政法大学教授王迁就认为，玩家不是创作者。他指出，不同玩家的网游画面显示即使因人而异，但也都是开发商预先所设计和安排好的，无论玩家如何操作，都不会对游戏整体画面内容有任何的增添或修改作用。因此，玩家的操作并不会对网游整体画面的独创性认定产生实质性影响。而且，玩家的交互性操作行为本身不是著作权法意义上的创作行为。无论是谁来操作游戏，计算机终端显示的视听效果都是一样的。因此，玩家的操作行为是在预设的环境和受限的规则之内进行，并不符合著作权法意义上的创造性。

另有观点认为，玩家是合作作者。

有的学者认为，玩家可以成为网游直播画面的合作作者。著作权法中的合作作品是基于双方及多方当事人在有合作意愿的基础之上进行了合作创作的事实行为形成的作品。所以，玩家是合作作者的前提需是开发商和玩家具有合作意图，有无合作意图这一点从大多数网络游戏的用户协议中就可以推测出来。实际上，很少有游戏开发商仅仅因为玩家基于开发商创设的游戏规则和游戏素材，在玩游戏的过程中作出独创性的贡献，就愿意与玩家共享将游戏直播画面的著作权。

但需要指出的是，读者没有必要形成思维定式，认为网游直播画面的著作权都应当是属于游戏开发者。因为现今网游类型实在太过丰富，并非所有网游都如《梦幻西游》《王者荣耀》一般，限定玩家操作的自由度，在某些如《我的世界》《动物森友会》这类提供创作工具供玩家发挥、自由度高、具备一定创作空间的网络游戏中，玩家的操作与选择对画面的形成做出了富有创意的贡献。在这种情形下，玩家被认定为创作者也很合理，所以，对于玩家角色不能一概而论，个案认定更为合理。

网游直播画面就是主播实时直播网游的画面，网游直播市场的盈利是通过控制游戏直播的版权来实现的。这就意味着，谁享有网游直播画面的版权，谁就能够获得收益。由此在开发商、直播平台、大型电竞赛事组织者之间，网游直播画面的版权成为各方争夺的焦点。 

视听作品入法成为解开网游直播著作权难题的钥匙。新著作权法的一大亮点是将此前的类电作品修改为视听作品，新概念的引入对解决网络游戏直播、短视频等新类型、新领域文化产品的版权问题提供重要的解决路径。

上海知识产权研究所在不久前公布“2021年中国十大最具研究价值知识产权裁判案例”，上海第三中级法院办理的“真假传奇案”被列入其中。法院从新著作权法对视听作品定义出发，认定涉案游戏《追忆传奇》与《热血传奇》的主要场景可完全重叠，构成实质性相似，从而判决被告人犯侵犯著作权罪。该案是首例对网络游戏连续动态画面予以知识产权刑事保护的案例，也是视听作品入法以来，司法机关在新概念的指引下创新保护路径，规制网游盗版而进行的有益新探索。

本文来自微信公众号“财经E法”（ID:CAIJINGELAW），作者：顾玉莲，36氪经授权发布。