36氪领读 | 公法，德意志的第二张脸

本文摘自《德国公法史》，作者：米歇尔·施托莱斯，36氪经授权发布。

9月26日，德国联邦议院选举落幕。过去的一个月中，整个世界都在关注这个欧陆国家的政权换届。即便分不清各大媒体口中的SPD（社民党）、Uninon（联盟党）还有Greens（绿党），以及他们的政见方针，我们至少也知道：默克尔，这位执政16年的德国总理将卸任“退休”了。

虽然不想贴上性别标签，但在男性主导的政治界，默克尔确实是当今世界最举足轻重的女性政治家。“欧盟大家长”、物理学博士……这些身份让默克尔的形象干练而硬核

也许除了美国，德国是我们最关心的“西方”国家：既是欧洲第一大经济体和欧盟中最能“管事儿的”，另一方面又背负着发动二战和纳粹的“历史原罪”。除此之外，德国的足球、啤酒、汽车等等，也都为我们所津津乐道。理性严谨、呆板认真、机械科技发达、认错与反思历史……这些片段式的想象，折射出我们对德国的复杂情感。

毫无疑问，在这些标签之外，德国还有更多地方让我们陌生又好奇。围观这次德国大选，提示了一个进一步了解德国的链条：选举关乎一个国家的政体和政治制度，而政治制度，又与其背后产生作用的“公法”密不可分——

“法学，尤其是作为高度‘政治的’法学领域的公法，只是整个文化的一部分，但却是具有核心意义的部分。一个国家对内外拥有一张什么样的‘面孔’，这主要取决于它的法文化。”德国法学家米歇尔·斯托莱斯如是说。

德国如何成为现在的德国、展现出这样的民族面貌？回溯德国公法沿革的历史，也许是一把解密的钥匙。

“公法”是以德国为代表的大陆法系的概念，其渊源可追溯至古罗马。古罗马法学家乌尔比安最早提出了公法和私法的划分。其中，私法协调的是相对平等的主体间关系——公民与公民。公法则用以协调不平等主体之间的关系，比如国家及其被统治者，因而通常来说，公法包含了行政法与宪法。

德国的公法传统，乃至德国法律体系的建构，也的确与罗马法传统有着不解之缘。

古罗马用万民法贡献了社会治理智慧，用集大成的《查士丁尼法典》留下了后世可借鉴的典籍。罗马法适用于广袤的国土，统率文化、习俗都不尽相同的多元民族。也因此，其操作依据并不是归纳“哪些可做”或“哪些不可做”，而是力图用“理性”去推理和演绎——理性的逻辑，是可以超越民族界限的共同意识。

而德国在俾斯麦完成政治意义上的统一之前，其境内各同盟国一直处于关系松散的状态——甚至还有各自的“邦宪法”。此外，从民族传统上看，德意志民族在欧陆的发展磕磕碰碰，一路下来鲜有传承，倒是各具地域特色。这与古罗马的社会背景十分相似。再加上各同盟国自制法律中，本就多多少少含有万民法、共同法的基因。可以说，罗马法是德意志各个散装同盟国之间的最大公约数。

顺理成章的，罗马法成为了德国统一制宪的蓝本，其法学理念深刻影响了日后德国宪制的发展和沿革。而罗马法背后理性主义的哲学思想，作为精神遗产也被继承和发扬。

NOTE1德国共和之鹰与罗马的太阳之鸟

如果你关注德国国家足球队，这个图案一定不会陌生。撇开象征四夺大力神杯荣耀的四颗星星，下面象征德国的共和之鹰也很有来历。

鹰作为德国国家和民族的象征似乎历来如此：从德意志帝国，到魏玛共和国，再到现在的德意志联邦共和国。纳粹统治期间，纳粹之鹰也出现在第三帝国的纹章上。

据说，查理一世的军队将雄鹰图案是由从罗马帝国传入了德国。鹰被视为太阳之鸟，而在古罗马时代，雄鹰也是王权的象征。如今的德意志联邦共和国将雄鹰图案绘入国徽写在了宪法中。

“公法学与政治事件平行发展，它有时走在政治事件之前，有时也落在其后。”施托莱斯这句话暗含了公法、政体以及社会变革三者间的交错关系。以时间为线索，德国的公法史、制宪史也是一部政治史。

1849年，德意志联邦第一部统一宪法《法兰克福宪法》诞生。此时的德国并未统一，而推进这次统一制宪的原因是1848年的资产阶级革命的压力。

1862年俾斯麦成为普鲁士联邦的宰相，在普鲁士与奥地利量大联邦的争斗中取得胜利，于1866年解散德意志联邦，新成立以普鲁士为主导的北德意志联邦，随后制定《北德意志同盟宪法》。

1870年，经过第三次普法战争，俾斯麦与完成了真正意义上的德国统一，建立德意志帝国，并于1871年颁布《德意志帝国宪法》，规定政体是君主立宪制，但实际上皇帝与宰相拥有极大权力。

1918年，德意志帝国在一战中战败，受欧陆紧邻俄国十月革命的影响，国内的资产阶级民主革命也送走了封建的旧时代，并建立魏玛共和国。期间《魏玛宪法》颁布，规定新政体为共和制。虽然保留了联邦制，但“总统”有最高行政权。

可以发现，无论是皇帝/宰相，还是总统，在政府首脑权力高度集中这一点上，新兴的共和国与帝国时期本质上一脉相承。事实上，《魏玛宪法》虽然有一些民主色彩，但“公民权利”并未得到明确承诺。旧时代的军国传统仍像影子一般伺机而动。而这些伏笔，要等到纳粹上台后才被人们意识到。

NOTE2魏玛式共和，硬币的两面

魏玛共和国实行议会制，这意味着“民主”并不是直接的，而是由选出的代表代为行使公民权力。而争取选民最快速有效的方式，就是极化观点的宣传与情绪煽动，极端派别也由此兴起——“极左”的无产阶级政党和“极右”的纳粹党。中间党派们为了生存不得不向两端靠拢、站队。“民主的议会”，成为了党派博弈的场所。

后面的故事就都知道了：希特勒聪明地找到了媒体作为支点，为纳粹宣传造势；又拉拢了中间的保守党，顺利在大选中成为了国会第一大党。为了有更大空间的执政自由，希特勒在就职总统后立马宣布要重新举行国会选举——没错，此举完全符合《魏玛宪法》赋予他的权力，无法反驳。如愿后的希特勒便利用职权干涉立法，完全驯服了国会，第三帝国时期到来。

在《魏玛宪法》下，得不到保障的脆弱民主被民族情绪和军国主义利用。讽刺的是，纳粹通过合法竞选进入了国会，最后又反过来撕碎了助他们一臂之力的《魏玛宪法》。

最后时间线来到第二次世界大战，德国战败后分裂为东德和西德。两德政体不同，施行的宪法自然也各自独立；直到1990年两德重新统一，才最终有了德国现行的《德意志联邦共和国基本法》。

《德意志联邦共和国基本法》

近年来德国给世界留下了勇敢认错与深刻自省的印象。这种对历史的反思、对极端民族主义的警惕，与德国《基本法》不无关系——《基本法》规避集权，将“公民”置于“国家”之上，而非通常的国家大于个人；认定国家的职能是保障公民权利、维护人的尊严。这种宪法观念，让公民有了更大空间去监督、选择甚至抵抗；而妄想用“民族神话”去煽动激情的行为也难以被买账——公民“爱国”，爱的是保障他们权利的“宪法”，而不是将国家拖入战争泥潭的“民族主义”。毕竟，历史上两次大的战败+战后分裂，是德意志挥之不去的耻辱和梦魇了。

因而可以说，德国反思战争，其实也是在反思自己国家的政治制度。一边是出于对历史负责的道德需要，另一边是吸取惨痛教训的刮骨疗毒。理智的政府和公民，会利用宪法把控好历史的方向盘。

NOTE3德国战后知识分子的反思潮

德国对战争的反省当然不是一下子就为本国人民所接受的。在推进历史反思的过程中，各领域的知识分子起到了很大的作用。

史学界——

当德国走出战败阴影，经济发展驶上正轨时，历史学家弗里茨·费舍尔通过分析德国的战争动机后，认为德国对两次世界大战均负有责任。这引起了德国当时史学界和政界的极大的讨论，被称为“费舍尔之争”。

哲学界——

哲学家雅斯贝尔斯呼吁德国民众打破沉默，承认纳粹罪行，主动正视个人罪责。而雅斯贝尔斯的妻子作为犹太人曾受到纳粹当局的迫害。

另一位哲学家哈贝马斯为破除民族主义的负面影响，提出“宪法爱国主义”，同时也努力让种族屠杀、战争观等问题进入公共讨论领域。

文学界——

战争反思题材在战后近乎成为德国文学的主流。这些作品或直接描绘战争的残酷，书写普通个体承受的灾难，或反思纳粹的罪行，或通过战争思考生命和历史的意义。如海因利希·伯尔的《亚当，你到过哪儿》，君特·格拉斯的《铁皮鼓》，塞巴尔德的《奥斯特利茨》等。

塞巴尔德可能是德国反思文学家中气质最独特与难以捉摸的一位，代表作是《奥斯特利茨》《移民》等。成长于二战阴影下，父亲曾在纳粹军队服役。父亲对从军经历的沉默连同战后整个德国的沉默，使得塞巴尔德的作品主题大多关于个人、集体记忆的丧失，文明、传统的衰落。小说中随处可见的残垣、废墟、荒阔之地等意象，充满了捉摸不定的虚无感。他在书中多次提及大屠杀，描绘“犹太民族受难”。

相关阅读——

书名：《德国公法史：国家法学说与行政学（1800—1914）》作者：米歇尔·施托莱斯 出版社: 广西师范大学出版社 出品方: 新民说

本书讲述了从拿破仑时代的旧“德意志民族神圣罗马帝国”崩溃至第一次世界大战爆发，逾一个世纪的德国公法学历史。

德国作为公法历史传统悠久的国家，其公法的发展起伏跌宕，诸如维也纳会议、德意志各邦国的宪法运动、1848—1849年革命、二次复辟、北德意志邦联以及1871年德意志帝国的成立，都在这段历史时期内接连上演。而该时期也成为了德国公法史上重大的转捩点。

米歇尔·施托莱斯教授作为该领域的权威，以严谨的治史、治学精神，在本书中对1800至1914年间活跃的众多学者、政治家以及公法学界内部的学术争鸣，做出了执中的评判，并对君主制原则、主权、大臣责任制、法治国等公法核心概念进行了清晰细致的梳理。

一般我们会认为，法律是严肃庄重的，但是，一部法律的诞生并不仅依靠成文时法学家学究式的严谨，事实上它和压迫、反抗、革命以及论战这样的充满张力、对抗的事件是密不可分的。甚至可以说，每一个法条都是抗争或者妥协、拉锯的结果，只是过去的法学家们在下笔时保持了自身头脑的清明，洗净了其历史背景所饱含激情的部分，而这一部分正是本书力图向读者还原的。

米歇尔·施托莱斯（Michael Stolleis，1941—2021），德国法学家、公法史学家。1974—2006年任德国法兰克福大学公法教授，1991—2009年任马克斯·普朗克欧洲法律史研究所所长。研究领域为近现代公法史。1991年获德国莱布尼茨奖，2000年获国际巴尔赞奖，2014年获德国科学与艺术功勋勋章，2015年获德国联邦星级大十字勋章。主要代表作为四卷本《德国公法史》（17世纪—20世纪）。

参考资料：

【1】《贝克德意志史 I》，［德］埃伯哈德·科尔布，广西师范大学出版社·新民说，2021

【2】《公法的法理学》，翟志勇，商务印书馆，2021

【3】《德意志之鹰》，林纯洁，浙江大学出版社，2016

【4】《两次世界大战之间的世界：我们怎样亲手埋葬民主》https://mp.weixin.qq.com/s/SoIQ-5UMkQuPHnxnqVvPEQ

【5】《解说德国：如何打造“不服从”的公民？》https://mp.weixin.qq.com/s/9lVXo4g59acWLb18TaSJvA

【6】温弗里德·塞巴尔德 W. G. Sebald (豆瓣) (douban.com)

本文来自微信公众号“新民说iHuman”（ID:xinminshuo），作者：新民说，36氪经授权发布。